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1. 신주의 위법 불공정한 발행에 대해 주주가 법적으로 취할 수 있는 조치
신주발행은 원칙적으로 이사회의 권한에 속합니다. 이에 대한 주주의 구제방법은 상법상 대략 세가지를 규정하고 있는데 이는 다음과 같습니다
(1) 불공정한 신주발행으로 인하여 불이익을 받을 염려가 있는 각 주주는 회사에 대하여 신주발행유지청구권을 행사할 수 있게 되었고(회사에 대한 사전 예방조치, 법424조)
(2) 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자에 대하여 회사에게 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급하도록 주주는 대표소송을 제기할 수 있고(제3자에 대한 사후의 구제조치, 법424조의 2항)
(3) 주주는 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 회사를 상대로 하여 신주발행 무효의 소를 제기할 수 있습니다(회사에 대한 사후의 구제조치)(법 제432조)
첫번째의 구제방법으로서 신주발행유지청구권은 회사가 법령이나 정관에 위반(예컨대 주권주식총수를 초과하는 신주발행, 이사회의 결의 없는 신주발행, 주주의 신주인수권을 무시하고 신주발행,법정요건을 무시한 신주의 할인발행 등) 한 신주를 발행하거나 또는 현저하게 불공정한 방법에 의하여(예: 회사임원 또는 특정인에게 법정요건을 무시한 신주의 할인발행 등이 있을 경우에 주주는 회사에 대해 신주발행을 유지할 것을 청구할 수 있습니다.
신주발행유지청구권의 실효를 거두기 위해서는 회사를 피고로 하여 신주발행유지의 소를 제기하고 이 소를 본안으로 하여 소제기 전이라도 신주발행유지의 가처분등을 신청할수 있습니다.
이 경우 상법 제424조의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 경우와 상법 제402조의 유지청구권을 피보전권리로 하는 방법이 있습니다. 전자의 경우에는 가처분을 무시한 신주발행의 효력에 대하여 유효설과 무효설로 견해가 나뉘어져 있으나 후자의 경우에는 위 경우에도 회사에 회복할 수 없는 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 신주발행은 유효하다고 할 것 입니다.
두번째의 구제방법으로서 통모 인수인의 책임은 일반적으로 회사가 신주를 불공정한 가액으로 발행하면 회사는 공정한 가액으로 발행하였다면 얻을 수 있는 이익을 잃고 구주주는 주식의 가치를 희석당한 것이 되어 불이익을 받는 것이 됩니다. 이 경우 이사는 임무해태를 이유로 회사 또는 주주(제3자)에 대해여 손해배상책임을 지지만, 주식인수인으로서는 회사가 정한 가액으로 주식을 인수한 것이므로 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하지 않는 한 그 가액 이상의 책임을 지지 않게 되는 것입니다.
그러나 그 발행가액이 현저하게 불공정하고 또 이사와 주식인수인이 그 점에 관해 통모를 하게 된 것이라면 회사의 자본충실을 기하고 또한 기존 주주의 이익을 보호하기 위하여 주식인수인에게 공정한 가액과 발행가액과의 차액을 직접 회사에 지급할 의무를 부담시키고 있습니다.
통모인수인의 책임은 신주를 인수한 때에 생기며 후에 주식을 양도하더라도 그 책임이 당연히 양수인에게 이전하는 것은 아닙니다. 그리고 통모인수인이 지급하여야 할 차액은 실질적으로는 추가출자의 의미를 갖는 것이므로 상계, 지급의무의 면제, 지급금의 환급 등은 금지되고, 또 현실의 납입을 필요로 하기 때문에 대물변제도 금지됩니다. 그리고 이는 이익배당의 대상이 되지도 않습니다.
셋째로 신주발행의 무효는 신주발행이 법령이나 정관에 위반한 하자가 있는 경우에 새로이 발행되는 주식의 전부를 무효로 하는 것으로서 개개의 주식인수의 무효와 구별됩니다. 신주발행의 무효는 법률관계의 안정과 획일적인 처리를 위하여 일정한 자가 일정한 기간 내에 소로써만 주장할 수 있게 하고, 또 판결의 효력에 대세적 효력을 인정하며 소급효를 제한하고 있습니다.( 상법 제430조)
2. 주주의 신주발행유지청구에 대한 회사의 조치
신주발행유지청구의 원인은 회사가 법령 또는 정관에 위배하거나 혹은 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행한 경우입니다. 주주의 주장대로 주당자산가치를 하회하는 발행가로 주주배정방식의 유상증자를 한 경우 법령 또는 정관에 위배하거나 혹은 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행한 경우에 해당하지 않는다고 봅니다.
학설은 주주의 신주인수권을 무시한 배정을 하거나 신주인수권자에 대한 최고절차없이 불청약을 이유로 실권을 시킨 경우등이 이에 해당한다고 합니다.
회사가 주주의 유지청구에 위반하여 신주를 발행한 경우 그 발행한 신주는 신주발행무효의 소에 의하지 않는 한 유효하다고 보며, 신주를 발행한 이사 및 대표이사는 주주에게 손해배상의 책임이 있습니다.
현재 귀사의 신주발행은 유지청구의 원인이 되는지 확실하지 않습니다.
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